Danıştay Ondördüncü Daire Başkanlığından

Danıştay Ondördüncü Daire Kararı

Karar Tarihi:

Esas No: 2012/6085

Karar No: 2013/1997

Resmi Gazete Tarihi: 12.08.2013

Resmi Gazete Sayısı: 28733

Özü: 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işlem tesis edilebilmesi için; kendisine ait olmayan arazi ve arsalar üzerinde, sahibinin rızası alınmadan yapı yapılmış olması gerektiği hk.

Kanun Yararına Temyiz Eden: Danıştay Başsavcılığı - ANKARA

Davacı: AVEA İletişim Hizmetleri A. Ş.

Vekili: Av. Abdurrahman Şenol

(ICD-IMEX  (c) 1998'den beri *  Binlerce Sayfa Kitap)

İslam Kerimov Cad. No:18 Sunucu Plaza A Blok K:11 -Bayraklı/İZMİR

Davalı : Konak Belediye Başkanlığı - İZMİR

Vekili : Av. Armağan Konyalı - Aynı Yerde

( (c) 1998'den beri *  Tüm Telif Hakları Mevlüt ÖZER'e aittir.)

İstemin Özeti: İzmir İli, Konak İlçesi, Hatay Mahallesi, 101 - 109 Sokak K - 873 kabin 2 AD nolu direk üzerinde bulunan baz istasyonunun mühürlenmesine ilişkin 19.01.2011 tarihli tutanağın iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda İzmir 3. İdare Mahkemesince verilen 09.12.2011 tarih ve E:2011/456, K:2011/2167 sayılı kararın, davacının başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Selçuk Tosun

Düşüncesi : 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işlem tesis edilebilmesi için kendisine ait olmayan arazi ve arsalar üzerinde, sahibinin rızası alınmadan yapı yapılmış olması gerekmekte olup, TEDAŞ Genel Müdürlüğü Gediz Elektrik Dağıtım A. Ş. İzmir İl Müdürlüğü ile davacı şirket arasında imzalanan sözleşme uyarınca işleme konu direk üzerine haberleşme hizmeti ekipmanlarının kurulumu hakkının davacı şirkete devredildiği anlaşıldığından, uyuşmazlıkta 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 18. maddesinin uygulanma şartlarının oluşmadığı, bu nedenledava konusu işlemde hukuka uyarlık, aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının, kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı: Turgut Candan

(ICD-IMEX  (c) 1998'den beri *  Binlerce Sayfa Kitap)

Düşüncesi: Davacı şirkete ait İzmir İli, Konak İlçesi, Hatay Mahallesi, 101 - 109 Sokak K - 873 kabin 2 AD nolu direk üzerinde bulunan baz istasyonunun mühürlenmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucunda dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar veren İzmir Üçüncü İdare Mahkemesinin 09.12.2011 tarih ve E:2011/456, K:2011/2167 sayılı kararının davacı tarafından kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51'inci maddesine göre, kanun yararına temyiz yoluna ancak "niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade eden" kararlara karşı başvurma olanağı bulunmaktadır.

Aynı Kanun'un İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı başlıklı 2'nci maddesinin 1'inci fıkrasının (a) bendinde, "İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları"; (b) bendinde de, "İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları", olarak idari dava türleri sayılmıştır.

(ICD-IMEX  (c) 1998'den beri *  Binlerce Sayfa Kitap)

Uygulama ve Öğreti'de, kamu idarelerinin, kamu hizmetinin yürütümü sırasında, kamu gücü kullanarak tek yanlı irade açıklamalarıyla yapmış oldukları işlemler, "idari işlem"; herhangi bir işlem ya da karara dayanmaksızın gerçekleştirdikleri maddi faaliyetleriyle, görevleriyle ilgili hareketsizlikleri de, "idari eylem" olarak tanımlanmaktadır.

775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 18'inci maddesinin 1'inci fıkrasında, "Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra, belediye sınırları içinde veya dışında, belediyelere, Hazineye, özel idarelere, katma bütçeli dairelere ait arazi ve arsalarda veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde yapılacak, daimi veya geçici bütün izinsiz yapılar, inşa sırasında olsun veya iskan edilmiş bulunsun, hiçbir karar alınmasına lüzum kalmaksızın, belediye veya Devlet zabıtası tarafından derhal yıktırılır." hükmü yer almaktadır.

Konak Belediyesi Sorumluluk Alanı'ndan Kurulan Sabit Elektronik Haberleşme Cihazları'nın (Baz), Belediye ve İmar Mevzuatı Kapsamı'nda İzne Bağlanması ve Denetlenmesi'ne İlişkin Yönetmelik' in 9'uncu maddesinin 3'üncü bendinde, "Belediyeden izin alınmadan kamuya ait alanlar üzerinde ya da belediyenin tasarrufunda bulunan yerlerde, enerji nakil ve aydınlatma direklerine konulan sabit elektronik haberleşme cihazları ve antenleri inşa sırasında olsun veya kurulmuş bulunsun, hiçbir karar alınmasına gerek kalmaksızın, belediye zabıtasının gözetiminde derhal kaldırılır ve sökülür" hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; İzmir İli, Konak İlçesi, Hatay Mahallesi, 101 - 109 Sokak K - 873 kabin 2 AD nolu TEDAŞ'a ait direk üzerinde davacı şirket tarafından baz istasyonu kurulduğunun tesbit edilerek zabıta memuru ve elektrik birim yetkilisi tarafından Konak Belediyesi Sorumluluk Alanı'ndan Kurulan Sabit Elektronik Haberleşme Cihazları'nın (Baz), Belediye ve İmar Mevzuatı Kapsamı'nda İzne Bağlanması ve Denetlenmesi'ne İlişkin Yönetmeliğe aykırılık teşkil ettiğinden; bahse konu baz istasyonunun elektrik bağlantıları kesilip panodaki şarteller indirilmek suretiyle faaliyetlerinin sona erdirildiği ve pano kapakları ile baz istasyonunun kapaklarına tel geçirmek suretiyle kapatılarak mühürlendiğine dair 19.11.2011 tarihli tutanağın düzenlendiği, bu tutanağın iptali istemiyle İzmir Üçüncü İdare Mahkemesinin :2011/456 Esas sayısına kayıtlı davanın açıldığı, İdare Mahkemesince, 406 sayılı Kanuna eklenen Ek 35'inci maddenin 2'inci fıkrası uyarınca elektronik haberleşmeyle ilgili altyapı oluşumunda kullanılan her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatın kanun hükümlerine ve kurum tarafından çıkartılan yönetmeliklere uygun olarak kurulmak ve kurumdan gerekli izin, ruhsat ve sertifika alınmak şartıyla 3194 sayılı İmar Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma iznine tabi olmadığı yolunda düzenleme getirilerek bu konuda izin ve sertifikavermeye yetkili kurumun belirlendiği; ancak, anılan düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin 01.10.2009 günlü, E:2006/129, K: 2009/ 121 sayılı kararı ile iptal edildiği; Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe yürümeyeceğinin tartışmasız olduğu, 'Konak Belediyesi Sorumluluk Alanı'ndan Kurulan Sabit Elektronik Haberleşme Cihazları'nın (Baz), Belediye ve İmar Mevzuatı Kapsamı'nda İzne Bağlanması ve Denetlenmesi'ne İlişkin Yönetmelik' in 9'uncu maddesinin 3'üncü bendinde, "Belediyeden izin alınmadan kamuya ait alanlar üzerinde ya da belediyenin tasarrufunda bulunan yerlerde, enerji nakil ve aydınlatma direklerine konulan sabit elektronik haberleşme cihazları ve antenleri inşa sırasında olsun veya kurulmuş bulunsun, hiçbir karar alınmasına gerek kalmaksızın, belediye zabıtasının gözetiminde derhal kaldırılır ve sökülür" hükmünün yer aldığı; bu durumda, baz istasyonunun mühürlenmesine ilişkin işlemde anılan mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 09.12.2011 tarih ve E:2011/456, K:2011/2167 sayılı davanın reddine dair karar verdiği; bu karara karşı davacı şirket tarafından yapılan temyiz başvurusunun süre aşımı nedeniyle reddi üzerine söz konusu kararın kanun yararına bozulmasının istenildiği anlaşılmıştır.

(ICD-IMEX * (c) 1998'den beri *  Tüm Telif Hakları Saklıdır.)

Olayda da, baz istasyonunun mühürlenmesine ilişkin 19.11.2011 tutanağın yukarıda belirtilen yasa ve yönetmelik hükümleri doğrultusunda (herhangi bir işlem ya da karara dayanmaksızın) düzenlendiği; dolayısıyla, dayanağı bir idari işlemin ya da bu işlemin icrası niteliğinde eylem olmadığı yapılanın temelinde bir idari işlem olmayan idari eylem niteliği taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu bakımdan; ortada idare mahkemesince, söz konusu tutanağın anılanidari eylemin gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin belge olduğu hususu gözardı edilerek, idari işlem kabul edilmek suretiyle işin esasına girilerek karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenle İzmir Üçüncü İdare Mahkemesinin yürürlükteki hukuka ayırı sonuçlar ifade ettiği açık bulunan 09.12.2011 tarih ve E:2011/456, K:2011/2167 sayılı kararının kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

(ICD-IMEX  (c) 1998'den beri *  Binlerce Sayfa Kitap)

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Ondördüncü Dairesince, işin gereği görüşüldü:

Dava; İzmir İli, Konak İlçesi, Hatay Mahallesi, 101 - 109 Sokak K - 873 kabin 2 AD nolu direk üzerinde bulunan baz istasyonunun mühürlenmesine ilişkin 19.01.2011 tarihli tutanağın iptali istemiyle açılmıştır.

İzmir 3. İdare Mahkemesince; baz istasyonlarını 3194 sayılı İmar Kanunu ve İmar Kanununa dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma iznine ilişkin kurallardan bağışık tutan 406 sayılı Kanuna eklenen Ek 35. Maddenin 2. fıkrasınınAnayasa Mahkemesi tarafından 1.10.2009 tarihinde iptal edilmiş olması nedeniyle baz istasyonlarının da imar mevzuatına tabi olduğu açık olduğundan, kamuya ait alanda ve belediyenin tasarrufunda bulunan elektrik direği üzerine kurulan baz istasyonunun mühürlenmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

(ICD-IMEX  (c) 1998'den beri *  Osmanlı'dan Günümüze T.C. Külliyatı)

Danıştay Başsavcılığınca; baz istasyonunun mühürlenmesine ilişkin tutanağın yukarıda herhangi bir işlem ya da karara dayanmaksızın düzenlendiği; dolayısıyla, dayanağı bir idari işlemin ya da bu işlemin icrası niteliğinde eylem olmadığı, yapılanın; temelinde bir idari işlem olmayan idari eylem niteliği taşıdığı, söz konusu tutanağın, anılanidari eylemin gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin belge olduğu, idari davaya konu olabilecek işlem kabul edilmek suretiyle işin esasına girilerek karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle, anılan kararın kanun yararına bozulması istenilmektedir.

775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 2. maddesinde; "Bu Kanunda sözü geçen (Gecekondu) deyimi ile, imar ve yapı işlerini düzenleyen mevzuata ve genel hükümlere bağlı kalınmaksızın, kendisine ait olmayan arazi veya arsalar üzerinde, sahibinin rızası alınmadan yapılan izinsiz yapılar kastedilmektedir." düzenlemesine, aynı Kanun'un 18. maddesinde de; "Bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra belediye sınırları içinde veya dışında belediyelerce, hazineye, özel idarelere, katma bütçeli dairelere ait arazi ve arsalarda veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde yapılacak daimi veya geçici bütün izinsiz yapılar, inşaa safhasında olsun veya iskan edilmiş bulunsun, hiçbir karar alınmasına lüzum kalmaksızın, belediye veya Devlet zabıtası tarafından derhal yıktırılır. Yıkımı sırasında lüzum hasıl olduğunda, belediyeler ilgili mülkiye amirlerine başvurarak yardım isteyebilirler. Mülkiye amirleri, devlet zabıtası ve imkanlarından faydalanmak suretiyle izinsiz yapıların yıkımı konusunda yükümlüdürler. Özel kişilere veya bu maddenin 1. fıkrasında sözü geçenler dışındaki tüzel kişilere ait arazi ve arsalar üzerinde yapılacak izinsiz yapılar hakkında, arsa sahiplerinin yazılı müracaatları üzerine ve mülkiyet durumlarını tevsik etmeleri şartıyla bu madde hükümleri, aksi halde genel hükümler ve 3194 sayılı İmar Kanunu hükümleri uygulanır." düzenlemesi yer almıştır.

3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesinde; "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç, ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur. Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır. Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mührün kaldırılmasını ister. Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir. Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir." hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır.

(Bu dokumanın tam metni ICD-IMEX 'ye işlenmiştir. * (c) 1998'den beri)

Öte yandan; yukarıda anılan Kanun hükümleri dayanak gösterilmek suretiyle düzenlenen Konak Belediyesi Sorumluluk Alanında Kurulan Sabit Elektronik Haberleşme Cihazları'nın (Baz), Belediye ve İmar Mevzuatı Kapsamı'nda İzne Bağlanması ve Denetlenmesi'ne İlişkin Yönetmelik' in 9'uncu maddesinin 3'üncü bendinde; "Belediyeden izin alınmadan kamuya ait alanlar üzerinde ya da belediyenin tasarrufunda bulunan yerlerde, enerji nakil ve aydınlatma direklerine konulan sabit elektronik haberleşme cihazları ve antenleri inşa sırasında olsun veya kurulmuş bulunsun, hiçbir karar alınmasına gerek kalmaksızın, belediye zabıtasının gözetiminde derhal kaldırılır ve sökülür" hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket ile TEDAŞ Genel Müdürlüğü Gediz Elektrik Dağıtım A. Ş. İzmir İl Müdürlüğü arasında imzalanan 31.03.2009 tarihli sözleşme ile davacı şirkete beş yıllığına; İzmir İli, Konak İlçesi, Hatay Mahallesi, 101 - 109 Sokak K - 873 kabin 2 AD nolu direk üzerine haberleşme hizmeti ekipmanlarının kurulumu hakkının verildiği, anılan adreste bulunan aydınlatma direği üzerine kurulan baz istasyonunun davalı idare yetkili birimlerince tespit edilmesi üzerine söz konusu baz istasyonunun, Konak Belediyesi Yapı Kontrol Müdürlüğü'nün 12.01.2011 günlü, 6904 sayılı işlemi ile Konak Belediyesi Sorumluluk Alanı'nda Kurulan Sabit Elektronik Haberleşme Cihazları'nın, Belediye ve İmar Mevzuatı Kapsamı'nda İzne Bağlanması ve Denetlenmesi'ne İlişkin Yönetmeliğe aykırılık teşkil ettiğinden; anılan Yönetmeliğin 9. maddesinin 3. bendi uyarınca kaldırılması gerektiğinin davalı idare Zabıta Müdürlüğü'ne bildirilmesi üzerine, baz istasyonunun elektrik bağlantıları kesilip panodaki şarteller indirilmek suretiyle faaliyetlerinin sona erdirildiği ve pano kapakları ile baz istasyonunun kapaklarına tel geçirmek suretiyle kapatılarak mühürlendiğine ilişkin 19.11.2011 tarihli tutanağın düzenlendiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işlem tesis edilebilmesi için; kendisine ait olmayan arazi ve arsalar üzerinde, sahibinin rızası alınmadan yapı yapılmış olması gerekmektedir. Uyuşmazlıkta ise; TEDAŞ Genel Müdürlüğü Gediz Elektrik Dağıtım A. Ş. İzmir İl Müdürlüğü ile davacı şirket arasında imzalanan 31.03.2009 tarihli sözleşme uyarınca işleme konu direk üzerine haberleşme hizmeti ekipmanlarının kurulumu hakkının 5 yıl süreyle davacı şirkete devredildiği anlaşılmış olup; 775 sayılı Kanun'un 18. maddesinin uygulama koşullarının bulunmadığı, ancak söz konusu baz istasyonunun ruhsatsız yapılmasının imar mevzuatına aykırı bir durum oluşturması nedeniyle, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca işlem tesisi gerektiğinden, 775 sayılı Kanun hükümleri uyarınca tesis edilen mühürleme işleminde hukuka uyarlık, aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin değişik gerekçe ile kabulü suretiyle İzmir 3. İdare Mahkemesince verilen 09.12.2011 tarih ve E:2011/456, K:2011/2167 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, kararın birer örneğinin ilgili Konak Belediye Başkanlığı ile Danıştay Başsavcılığı'na gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 21.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(ICD-IMEX  (c) 1998'den beri *  Yüzbinlerce Sayfa Mevzuat)