"
tammetin.jpg (2780 bytes)

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından

4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun

Esas No:2000/16

Karar No:2000/17

Özü:4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun'un 2. maddesinin (c) bendi ile 7. ve Geçici 1. maddelerinin, Anayasa'ya aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemi

İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Fazilet) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanı Mehmet Recai KUTAN

İPTAL DAVASININ KONUSU : 21.1.2000 günlü, 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun'un 2. maddesinin (c) bendi ile 7. ve Geçici 1. maddelerinin, Anayasa'nın 2., 10., 48., 125. ve 167. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.

I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 10.3.2000 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

"I- GENEL YAKLAŞIM

TBMM, 13.08.1999 t. ve 4446 sayılı Yasayla, Anayasanın 47, 125 ve 155 hükümlerini kısmen değiştirmiştir. Değişiklik hükümleri; özelleştirme, kamu hizmetlerini özel hukuk sözleşmeleriyle yürütebilme (yaptırma/devir), imtiyaz anlaşmazlıklarında tahkim gibi önemli alanları kapsamaktadır.

Parlamento, Anayasa değişikliklerinin zorunlu kıldığı uyum-uygulama kurallarını, ayrı ayrı tasarılarla kanunlaştırmıştır. Davaya konu kılınan 21.01.2000 t, 4501 sayılı Yasa, uyum yasalarının 3'üncüsüdür. Daha önce Danıştay ve İdari Yargılama Usulü yasaları ile 08.06.1994 t. ve 3996 sayılı Yasada değişikliği öngören iki ayrı uyum yasası çıkarılmıştır.

Bir bütünlük içinde ve paket halinde gerçekleştirilen Anayasa değişikliğine karşın uyuma ilişkin yasa değişikliklerinin bir çerçeve (paket) kanunla yapılmaması, dikkat çekicidir. Her üç yasanın hazırlık çalışmalarının (Tasarı, komisyon, Genel Kurul aşamalarının) Yüksek Mahkeme'ce celbi ve tetkiki; parça tasarılarda tasarlanan ve Anayasa ile çatışan amacı açıkça ortaya koyacaktır. (13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı muadil Anayasayla ilgili Anayasa Komisyonu ve Genel Kurul görüşme tutanaklarının celbi de yararlı olacaktır).

Sözgelimi Danıştay uyumunda komisyon aşamasında reddedilen, Yap-İşlet-Devret uyumunda Bütçe-Plan Komisyonu'nda Anayasal sayı üstünlüğü ile kabul edilmesine rağmen Genel Kurul'ca ret ihtimalinin belirmesi üzerine geri çekilen aynı hükmün, bu kanun ile nasıl yeniden getirildiği görülecektir. Her üç tasarıda yeralan bu hüküm, tahkimin geriye yürütülüp yürütülemeyeceğine ilişkin bir Anayasal hukuk tartışması ile ilgilidir.

Tasarılarda sergilenen parça parça uyum yöntemi, kökeninde Anayasayı dolanmayı amaçlayan bir mühendislik yöntemidir, çerçeve uyum, böylesi bir taktik manevrayı önleyici bir hukuki yöntemdi. İktidar çoğunluğundaki karşı görüş, bu manevralarla eritilmiştir: Kaldı ki, kamu hizmetlerinin devir ve özel hukuk işlemleriyle yaptırma yöntemlerinde gözetilecek ilkeler/ölçütler konusunda bir hüküm sevk etmeyen bu uyum yasaları, global olarak Anayasa'ya aykırıdır. (Any. Mad.47., 13.08.1999 t. ve 4446 sayılı Yasa ile değişik son fıkrası).

Anayasa değişikliği, gelişen Türkiye'nin önündeki kimi engellerin aşılması için gerekli idi ve bu gerçekleştirilmiştir. Anayasa yapımında sergilenen uzlaşmacı tavır, uyum yasalarında ortaya konmamış ve hatta bundan bilinçli olarak kaçılmıştır. Bir ihtisas komisyonu olan ve bu işlere mutlak şekilde bakmak zorunda bulunan Anayasa Komisyonu, bu işte by-pass edilmiştir.

Yabancı sermaye, elbette ki gereklidir. Enerji, elbette ki lazımdır. Tahkim, kurucu iktidarca kabul edilmiştir. Ama bunlar, bunlarla ilgili yasalar, Anayasa'ya uygun olmak zorundadır. Yasama organı, kurulu düzen; kurucu-düzenle, Anayasa ile bağlıdır. "Ben yaptım, oldu" zihniyetinin Anayasal demokrasilerde yeri yoktur.

Bu dava, hiçbir yerindelik zaruretinin, kaygısının veya örtülü amaçların, Anayasa'ya aykırı yasa ihdasına meşru sebep oluşturamayacağının Yüksek Yargı analizine sunulduğu bir talebi güncelleştirmektedir.

II- AYKIRILIKLAR - GEREKÇELER

A) Yasanın "Geçici 1'inci maddesi", 13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı muadil Anayasa'nın 4'üncü maddesi, Anayasamızın 2, 10, 48 ve 167 hükümlerine aykırıdır:

1) 13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı Yasa, yürürlük maddesi dahil, bütün hükümleri, "bir Anayasa" hükmüdür. Nitekim yürürlük maddesi de, Anayasa'nın teklif-karar nisabı ile ve müzakere usulü ile sonuçlandırılmıştır. (Any.Mad.175)

a) Sözü geçen 4'üncü madde, değişiklik hükümlerinin "yayımı tarihinde" yürürlüğe gireceğini öngörmektedir. Yayım tarihi, 14.08.1999'dur. Bu tarih, uyum yasalarının yürürlük tarihinin tabanını oluşturur. Bu tarihten geriye etkili (sözgelimi 10.08.1999 tarihinde tamamlanan ilişkiyi konu edinen) yasa, Anayasa'nın yürürlük normunu ihlaldir. Böyle bir sonuç, ancak Anayasa'nın geriye doğru bir tarihten itibaren yürürlüğe konması ile sağlanabilirdi.

b) Geçici 1'inci madde, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki imtiyazlara da "Bakanlar Kurulu Kararı" ile uygulanabileceğini öngörmektedir. Bu hüküm, mahiyeti itibarı ile "geriye yürüme normu"dur. Dayanağı olan Anayasa hükmünün yürürlük öncesini kapsayan muhtevası, üst-norma aykırıdır. 14.08.1999 öncesi yürürlükte olan Anayasa, imtiyazda tahkimi yasaklamaktadır. (Any. Mad. 155, 125). Önceki Anayasa hükümlerinin etkisi, değiştiren Anayasa'nın yürürlük başlangıcına kadar filhal devam eder. Bu, normların zaman bakımından yürürlüğü alanındaki temel bir ilkedir. (Any. Mad. 2).

c) Hiçbir yerindelik kaygısı, mali veya finans telakkileri, Anayasa'yı aşmanın bir yolu olamaz. (Any. Mad. 11). Anayasa, kuruşlandırılamaz.

2) Geriye yürüme kararında Bakanlar Kurulu'nun gözeteceği kriterlerin "yasa ile belirlenmesi" gerekir. Aksi takdirde, her somut olay için öngörüye göre değişken, sübjektif ölçütler devreye girer ve hukuk devleti ilkesi, zarar görür. (Any. Mad. 2). Nitekim özelleştirme işlemlerinde bu tür kriterlerin yasada yokluğu Yüksek Mahkeme'ce, Anayasa'ya aykırı sayılmıştır. Hüküm, bir yolsuzluk alanı yaratmaya elverişlidir. (Any. Mad. 100).

3) İmtiyaz ilişkilerinin kurulduğu tarihte tahkim kaydının yokluğuna dayanarak bu ilişkinin tarafı olma yönünde girişimde bulunmayan, bulunamayan veya hazırlık aşamasında vazgeçen yahut ihalede ona göre teklif veren kişilerle imtiyaz sözleşenleri (akitleri) arasında, bir eşitsizlik yaratılmaktadır. Çok az rastlanabilecek bu eşitsizlik türü, Anayasal himaye görmez, görmemelidir.

4) Devlet (bittabi yasama), girişim özgürlüğünün ve piyasa ekonomisinin gereklerine uymak zorundadır. (Any. Mad. 48, 167). İmtiyazlaşma tarihinde, "tahkim yokluğu" bir "risk" faktörüdür. Bu alandaki girişimcileri caydırıcı bir etmendir. İlişkinin kuruluş tarihindeki risk ve rekabet faktörlerini, geriye etkili olarak bertaraf eden yasa, ekonomi kuralları ile çatışır. Geriye yürüme kuralı, bu yönüyle de hukuka aykırıdır. Kural, Devlete ve Yürütmeye güveni erozyona uğratan imtiyaz hükmü niteliğindedir. Her üç uyum yasasındaki müzakerelerde işin bu yönleri ayrıntılı olarak dile getirilmiştir.

B) Yasanın 7'nci maddesi, 13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı muadil Anayasa'nın 4'üncü maddesi, Anayasa'mızın 2, 10, 48 ve 167 hükümlerine aykırıdır:

Bu dilekçemizin "II-A" bölümündeki tahliller, genel olarak bu bölüm içinde geçerlidir. Yüksek Mahkemeyi gereksiz tekrarla muhatap kılmak yerine analojik referansla yetinilmiştir.

C) Yasanın 2'nci maddesi, Anayasa'nın 2 ve 13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı Yasa ile değişik 125/1 hükmüne aykırıdır:

Kaynak Fransız pozitif hukukunda, yabancılık unsurunu içermeyen imtiyaz sözleşmelerinde dış veya iç tahkim, daha doğrusu tahkim yasaktır. Uyruk ile devlet arasındaki imtiyaz ihtilafı, devlet yargısında bırakılmıştır. İşin amacına uygun olanı da budur.

Anayasa'nın dış-tahkimi, ancak yabancılık unsuru taşıyan imtiyaz uyuşmazlıklarda öngörmesinin özel anlamı var.

Yabancılık unsuru taşımayan bir uyuşmazlığı (iç-uyuşmazlığı), dış-tahkime taşımaya elverişli bir düzenleme, Anayasa'yı deler:

a) Yabancılık unsuru, Anayasa'nın 125/1 hükmünün amacı çerçevesinde "dar bir kapsamla" tanımlanabilir. Yasa, yalnızca imtiyaz sözleşmesi kapsamında olan yabancılık unsurunu içermesi gerekirken, bağlantılı ilişkiler (kredi vb. sözleşmeler) de bu alana aktarılmıştır. Bu yolla nerede ise her imtiyaz sözleşmesi, yabancılık unsuru ile ilişkilendirilebilir. Anayasa'nın lafız ve ruhu, bu anlayışa yabancıdır.

b) Tanımda, ayrıca milletlerarası özel hukuk birikiminden de yararlanılması gerekirdi.

c) İç-tahkimi dolanmayı imkânsız kılacak, bu alanı çökertmeyecek bir "yabancılık unsuru" tanımı, Anayasa gereğidir. Yasa, bunu başaramamıştır. Bundan öte, bilinçli bir Anayasa'ya aykırılık tercihi söz konusudur.

d) Yasanın amacı, Anayasa ile sağlanamayan sonucu -ki her türlü ihtilaflarda dış tahkim seçeneği, Anayasa değişikliği aşamasında muhalefetimizle önlenmiştir- bu yolla sağlamaktır.

III- YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEĞİ

Yasanın 7'nci ve Geçici 1'inci madde hükümleri, uygulanması kısa sürede tamamlanacak ve tükenecek maddelerdir. Hiç olmazsa bu iki maddenin yürürlüklerinin durdurulması zorunluluğu ve ivediliği açıktır. Muhtemel iptal halinde, kural uygulanmış olacağı için, hükmün infaz kabiliyeti ve etkisi kalmayacaktır. (Any. Mad. 153, 138). Anayasa'ya aykırılığın ağırlığı, kuralların uygulanması ile sağlanacak imtiyazın (tahkim kaydının) kamu vicdanında makes bulacak yansıması, uygulama kriterlerinin yokluğu ve yolsuzluk üretmeye elverişliliği ve benzeri haklı nedenler, yürürlüğü durdurmayı zorunlu kılmaktadır.

TALEP: 1) Yasanın 2/c, 7 ve Geçici 1'inci maddelerinin iptaline,

2) İptale konu maddelerin (özellikle 7 ve Geçici 1'inci maddelerin) yürürlüklerinin ivedilikle durdurulmasına karar verilmesi arz ve talep olunur."

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

21.1.2000 günlü, 4501 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin iptali istenen (c) bendi ile 7. ve Geçici 1. maddeleri şöyledir:

1- "MADDE 2.- ...

c) Yabancılık unsuru: Sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini,

..."

2- "MADDE 7.- 8.6.1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'un geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Ancak, birinci fıkrada belirtilen proje ve işler 4.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve 28.5.1988 tarihli ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanuna tabi proje ve işlere de bu Kanunun 5 inci madde hükmünün uygulanmasına, görevli veya sermaye şirketinin, Kanunun yayım tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu durumda idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşme, uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu kararının yayımından itibaren üç ay içinde yeniden düzenlenir. Bu süre, tarafların mutabakatı ile en çok üç ay daha uzatılabilir."

3- "GEÇİCİ MADDE 1.- Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış projeler ve işler, tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılır.

Ancak, kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç, birinci fıkrada belirtilen proje ve işlere de bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına, görevli şirketin bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilir."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde iptali istenen yasa kurallarının Anayasa'nın 2., 10., 48., 125. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Mustafa YAKUPOĞLU, Nurettin TURAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mahir Can ILICAK, Rüştü SÖNMEZ ve Tülay TUĞCU'nun katılmalarıyla 21.3.2000 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğün durdurulması isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 30. maddesinin birinci fıkrası gereğince Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı Cumhur Ersümer'in ve Bakanlık Müsteşar Yardımcısı Mustafa Mendilcioğlu'nun 17.7.2000 günlü sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Yasa'nın 2. Maddesinin (c) Bendinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde özetle, yabancılık unsurunun sadece imtiyaz sözleşmeleri kapsamında düşünülmesi gerektiği halde kredi gibi bağlantılı diğer ilişkilerin de buna dahil edildiği, Anayasa'da uluslararası tahkimin ancak yabancılık unsurlu uyuşmazlıklar için öngörülmesinin özel bir anlamı olması nedeniyle, bu unsurun iç tahkimi de bertaraf etmeyecek şekilde tanımlanması gerekirken bu haliyle yasalaşan kuralın, Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

4501 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin yabancılık unsurunun tanımına ilişkin (c) bendinde yabancılık unsurunun, sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini, ifade ettiği belirtilmektedir.

Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinden sonra gelmek üzere 13.8.1999 günlü 4446 sayılı Yasa ile eklenen hükme göre, "Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir." Maddeye eklenen bu hükümle ilgili değişiklik gerekçesinde ve meclis müzakere zabıtlarında yabancılık unsuru kavramına anlam ve içerik kazandıracak bir açıklama yer almamış bu kavramın tanımlanması, yasakoyucuya bırakılmıştır.

Türk hukukunda "yabancılık unsuru", gerek yargı kararları gerekse öğretide bir hukuki işlem veya ilişkinin birden çok hukuk düzeniyle bağlantılı olması halini ifade etmektedir. Bu konuya mukayeseli hukuk açısından bakıldığında da ortak kabul görmüş bir tanıma rastlanmamakta, her ülkenin kendi ekonomik koşul ve değerlendirmelerine göre farklı kurallar benimsediği görülmektedir.

Dava konusu (c) bendindeki tanıma göre, Yasa'nın amacına uygun olarak kamu hizmetleri ile ilgili "yabancılık unsuru" taşıyan imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların dış tahkime götürülebilmesi, sözleşmeye taraf olan kurulmuş veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli bulunması koşullarından birinin varlığına bağlanmıştır.

Kuralda, yabancılık unsurunun gerçekleşmiş sayılması koşullarından biri olarak "Sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması" öngörülerek dış tahkime götürülebilmenin sınırları daraltılmıştır. Yasakoyucunun kuşkusuz kamu hizmetlerinin gereklerini de gözeterek kullandığı takdir yetkisiyle bu tür işin niteliğinden kaynaklanan sınırlı durumlara özgü sözleşmelerde de "yabancılık unsuru" bulunduğunu kabul etmesinin Anayasa ile çelişen bir yönü görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 125. maddesine aykırı değildir. İptal istemin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 2. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

B- Yasa'nın 7. ve Geçici 1. Maddelerinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 125. ve 155. maddelerinde değişiklik yapan 4446 sayılı Kanun'un 14.8.1999 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu tarihten önceki Anayasa hükümlerine göre imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim yolunun bulunmadığı, Anayasa değişikliğinin geriye yürüme konusunda herhangi bir hüküm içermediği, değişiklikten önce yapılan imtiyaz sözleşmelerinde tahkim yolu kabul edilmediği için fiyatların risk faktörü de dikkate alınarak belirlendiği, tahkim yolunun bulunmamasının bazı firmaların ihalelerden vazgeçmesine neden olabildiği, dava konusu düzenleme ile önceki sözleşmelere tahkim yoluna başvurabilme olanağının sağlanmasının eşitlik ve serbest rekabet ilkelerine aykırılık oluşturduğu, geriye yürüme konusunda Bakanlar Kurulu'na tanınan yetkinin de belirsiz olduğu ileri sürülerek anılan maddelerin, Anayasa'nın 2., 10., 48., 125. ve 167. maddelerine aykırılıkları nedeniyle iptalleri istenmiştir.

Yasa'nın dava konusu 7. maddesi ile 3996 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası değiştirilerek, birinci fıkra kapsamındaki proje ve işler ile 4.12.1984 günlü 3096 sayılı, 28.5.1988 günlü 3465 sayılı Kanunlara tabi proje ve işlere de 3996 sayılı Kanun'un 5. maddesinin uygulanmasına, görevli veya sermaye şirketinin, Kanunun yayım tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebileceği, bu durumda idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşmenin, uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu kararının yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde yeniden düzenleneceği, bu sürenin tarafların mutabakatı ile en çok üç ay daha uzatılabileceği belirtilmiştir. Böylece, 3096 ve 3465 sayılı Yasalarla 3996 sayılı Yasa'nın Geçici 1. maddesinin birinci fıkrası hükümlerine tabi proje ve işlere de 3996 sayılı Yasa'nın Yüksek Plânlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında yapılacak sözleşmenin özel hukuk hükümlerine tâbi olacağına ilişkin 5. maddesi uygulanarak idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşmenin özel hukuk hükümlerine göre yeniden düzenlenebilmesine olanak tanınmıştır.

Dava konusu Geçici 1. maddenin ilk fıkrası ile de bu Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış projeler ve işlerin, tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılacakları belirtilerek bunların kural olarak yeni düzenlemenin etki alanı dışında kalması amaçlanmış, ikinci fıkrada ise, "Ancak, kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç, birinci fıkrada belirtilen proje ve işlere de bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına, görevli şirketin bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilir" denilerek birinci fıkrada belirtilen proje ve işlere de bu Kanunun uygulanabilmesini sağlayacak koşullar düzenlenmiştir.

Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.

"Yasa önünde eşitlik ilkesi" hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ise, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda eşitliği gözeten adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan bu bağlamda kazanılmış hakları da güvence altına alan devlettir.

Anayasa'nın 47. maddesinin 13.8.1999 günlü 4446 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen dördüncü fıkrasında, Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceğinin veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği öngörülmüştür. Anayasa'daki yeni düzenlemeye koşut olarak da kimi yasalarda değişiklikler yapılmıştır.

Hukuk güvenliğini sağlamakla yükümlü olan hukuk devletinde genel olarak yasa kuralları, yürürlüğe girmelerinden sonraki olaylara uygulanırlar ve yeni çıkarılan yasada bir açıklık yoksa, önceden yürürlükte olan yasa hükümlerine göre sonuçlanmış durumlarla kazanılmış haklara dokunmazlar. Hak kaybına neden olmaksızın yeni olanaklar getiren yasal düzenlemelerin ise geçmişe yönelik kurallar içermesine hukuksal bir engel bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Anayasa'nın 47. ve 125. maddelerinde yapılan değişiklikten sonra imtiyaz sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmeleri olarak yapılabilmesi ve tahkim yolunun açılması sonucu bu olanağın, dava konusu 7. madde ile tarafların isteğine ve belli koşulların yerine getirilmesine bağlı olarak Bakanlar Kurulu kararı ile Anayasa değişikliğinden önce yapılan sözleşmeler için de tanınmasında, kazanılmış hakları ihlal eden bir geriye yürüme söz konusu olmadığı gibi, belirsizlik de bulunmamaktadır. Kaldı ki, Geçici Madde 1'in ilk fıkrasıyla Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce oluşmuş hukuksal durumların tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılması kabul edilmekte, ikinci fıkrasıyla da bu durumlar için herhangi bir zorunluluk getirilmeksizin kesinleşmiş Mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç bu Yasa'dan yararlanabilme olanağı sağlanarak koşulları belirlenmektedir.

Öte yandan, hukuksal denetimde, ancak gerçekleşmiş durumların gözetileceği

kimi varsayım ve olasılıkların esas alınamayacağı açık olduğundan ileride yapılacak yasal düzenlemeleri öngörememeleri nedeniyle ihalelerden vazgeçenlerin bulunmasının, eşitlik ve serbest rekabet ilkeleri ile bu bağlamda, hukuk devleti ilkesini zedelediği yolundaki savların anayasal dayanağı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 10. ve 125. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Yasa'nın 7. maddesi ve Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrasıyla ilgili görüşlere Haşim KILIÇ, Tülay TUĞCU ve Ahmet AKYALÇIN katılmamışlardır.

Konunun Anayasa'nın 48. ve 167. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

21.1.2000 günlü, 4501 sayılı "Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun"un 2. maddesinin (c) bendi, 7. maddesi ve Geçici 1. maddesinin yürürlüklerinin durdurulması isteminin reddine,

20.7.2000 gününde oybirliğiyle karar verildi.

VI- SONUÇ

21.1.2000 günlü, 4501 sayılı "Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun"un:

A- 2. maddesinin (c) bendinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

B- 7. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Haşim KILIÇ, Tülay TUĞCU ile Ahmet AKYALÇIN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C- Geçici 1. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Haşim KILIÇ, Tülay TUĞCU ile Ahmet AKYALÇIN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

20.7.2000 gününde karar verildi.

Başkan         Başkanvekili    Üye                                                   
Mustafa BUMİN                                                                        
                                                                                     
Üye            Üye             Üye                                                   
Sacit ADALI    Ali HÜNER       Fulya KANTARCIOĞLU                                    
                                                                                     
Üye            Üye             Üye                                                   
Mahir Can ILICARüştü SÖNMEZ    Ertuğrul ERSOY                                        
                                                                                     
Üye            Üye                                                                   
Tülay TUĞCU    Ahmet AKYALÇIN                                                        
                                                                                     

Esas Sayısı : 2000/16

Karar Sayısı : 2000/17

21.1.2000 günlü, 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun'un 7. ve Geçici 1. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; ihale koşulları belirlenerek sonuçlandırılmış ve bir kamu hizmetinin idare adına yerine getirilmesine imtiyaz sözleşmesi usulüyle yetkilendirilmiş şirketlere, tabi oldukları hukuki statü dışında yeni bir statü kazandırılmak istendiği anlaşılmaktadır.

Bir kamu hizmetinin özel hukuk sözleşmeleri ile tüzel veya gerçek kişilere yaptırılması olanağı Anayasa'nın 47. maddesinin 13.8.1999 tarih ve 4446 sayılı Yasa ile değiştirilmesinden sonra olanaklı hale gelmiştir. Böyle bir olanağın sağlanmış olması değişiklikten önce yapılan idari nitelikteki imtiyaz sözleşmelerinin hukuki yapılarının değiştirilmesini haklı ve hukuki kılamaz. Kaldı ki bu değişiklik yüklenicinin tek taraflı iradesine bağlı kılınarak kamu yararı bulunup bulunmadığının idarece denetimine imkan da sağlanmamıştır.

Hukuki yapıları değiştirilmek istenen imtiyaz sözleşmelerinin dayandığı Yasalar yürürlüktedir. Bu Yasa hükümlerinin getirdiği koşullarla, ihaleye katılan ve imtiyaz sözleşmesine taraf olan yüklenicilere daha sonra tabi oldukları yasa hükümlerini bertaraf etme olanağı tanımak, yeni bir statü ve olanaklar sağlamak hem devlet ihalelerinde güvenilirlik ilkesini hem de hukuki istikrarı bozucu niteliktedir.

Her iki madde de Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır, iptalleri gerekeceği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Başkanvekili        Üye 
Haşim KILIÇ         Tülay TUĞCU

Esas Sayısı : 2000/16

Karar Sayısı : 2000/17

Anayasa'nın Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler Bölümünün kamu yararı kısmında, Devletleştirme başlığını taşıyan 47. maddesi 13.8.1999 tarihinde 4446 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile yapılan değişiklikle ilk defa özelleştirme kavramı Anayasa'mıza girmiştir. Daha sonra, Anayasa değişikliğine uygun kanunlar olarak nitelenen 4492, 4493 ve "Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun" adı altında 450l sayılı Yasa çıkarılmıştır.

450l sayılı Yasa'nın, 7. maddesi ile, 3996 sayılı (Yap- İşlet- Devret) Kanun'un geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası değiştirilerek 3996 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki proje ve işler ile 4.12.1984 günlü 3096 sayılı, 28.5.1988 günlü, 3465 sayılı Kanunlara tabi proje ve işlere de bu Kanun'un (3996 sayılı Kanun'un) 5. maddesinin uygulanabileceği ve idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşmenin (belli esaslara göre) özel hukuk hükümlerine göre yeniden düzenlenebileceği, hükme bağlanmıştır.

Geçici 1. maddesiyle de, bu Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış proje ve işlerin tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılacağı, ancak kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç, birinci fıkrada belirtilen proje ve işlere de (belli şartlar dahilinde) bu Kanun Hükümlerinin uygulanmasına Bakanlar Kurulu'nca karar verileceği belirtilerek Anayasa değişikliği ile getirilen tahkim kurumunun daha önceki işlere de teşmil edilmesine olanak tanınmıştır.

Anayasa'nın 2. maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti,toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir" denilmiştir.

Anayasa'da belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan devlettir.

İtiraz konusu 7. maddede, 14.8.1999 günü yayımlanarak yürürlüğe giren 4446 sayılı Yasa ile gerçekleştirilen Anayasa değişikliği öncesindeki hukuksal duruma göre özel hukuk tahkim müesseselerini oluşturmanın mümkün olmadığı bir dönemde Yap- İşlet- Devret modeline göre yapılan ve Danıştay incelemesinden de geçerek tamamlanan imtiyaz sözleşmeleri tekrar ele alınarak herhangi bir değişiklik de yapılmadan özel hukuk sözleşmesi olarak yeniden düzenlenmesi imkânı getirilmiştir.

Geçmişte kesin bir nitelik kazanmış hukuki işlemleri yeniden farklı statüde ele alma olanağı getiren itiraz konusu düzenlemenin Anayasa'nın 2. maddesinde sözü edilen hukuk devletinde olması gereken hukuk güvenliği ve istikrarı ile uyumlu olduğu söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, Yasa'nın 7. maddesi ile geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık oluşturduğundan iptalleri gerekir düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 20.7.2000



Üye           

Ahmet AKYALÇIN

tammetin.jpg (2780 bytes)